动态报道 | 来点干货：代理广告商们如何向BYD“要钱”？

文丨星瀚律师事务所 卫新（主任律师）

原标题：如果我来代理广告商向BYD“要钱”

来源：星瀚微法苑

比亚迪广告门事件不断发酵，坊间议论，广告商的11亿广告费打了水漂，比亚迪通过“李娟刑案”获利的做法“实在高明”。但是，如果我来代理广告商向比亚迪“要钱”，我觉得并非没有胜算，理清以下法律问题才是关键：

1、 在合同一方以“相关人员涉嫌刑事犯罪”为理由拒付广告费用时，广告商是否必须等待刑事案件处理完毕后，才可以通过民事诉讼追偿？

2、 如果合同一方的签章是他人伪造的，广告合同是否还有效？

3、 如果广告合同无效，广告商还有什么方法获得经济补偿？

涉嫌刑案，索要合同款必须先刑后民吗？

“先刑后民”是指司法机关在处理民事案件时，发现该案同时涉及刑事犯罪，此时的作法是：由法院先对刑事犯罪进行审理，再审民事责任；或者法院在审理刑事犯罪的同时，附带审理民事责任。其法律依据为《民事诉讼法》第一百五十条第五款：“有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。”

如何认定“本案必须以另一案的审理结果为依据”？在司法实践中，一般将民刑两案是否是基于“同一事实”作为判断标准。例如最高院2015年发布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定：“人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”

而在最高院2016年的某案件裁定中也指出：“只有同一行为或事实同时符合刑事法律和民事法律的规定，或者说是刑法与民法均对同一行为或事实进行调整，才产生交叉、竞合问题。”

笔者认为，判断本案是否应当先刑后民的关键在于：如果广告公司通过民事途径起诉比亚迪，要求偿付广告服务费用，民事案件的请求权基础——广告合同关系，是否与李娟的刑案中涉嫌的犯罪行为是“同一事实”，必须以刑案的处理结果为前提。

比亚迪广告门扑朔迷离，我们作为旁观者难以直接准确地了解到全部事实，可能会有以下几种情况：

1/

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李娟涉嫌的刑事犯罪事实与广告供应商主张广告费用的广告合同，不是同一事实，因此不能适用“先刑后民”规则。比如网传李娟被采取刑事强制措施，是其个人的其他违法行为，李娟为了躲避广告商追债而主动选择以某一个刑事罪名自首。

2/ 

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李娟所涉嫌的“合同诈骗”，与广告商主张费用的合同关系虽有关联，但不重合，也具有独立性。有关报道称，案件涉及多个合同、30多家广告商，而李娟周旋其中，不断在“比亚迪市场部总经理”“雨鸿文化传播汪晓婷”等身份中切换，如果说李娟以A身份与甲广告商签订的合约被卷入刑事调查，A身份涉嫌诈骗，但李娟以B身份与乙广告商签订的合同未涉嫌犯罪，又具有独立性，不以涉案合同的结果为前提，乙广告商依然可以向B主体追偿。

3/ 

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若广告商主张的合同正是李娟涉嫌诈骗的合同。该案中，由于比亚迪否认李娟是公司员工，称其假冒公司名义，因此公安及司法机关在刑事审理时必然会对李娟的身份、印章、行为的具体表现作出“真”、“假”的认定，对于诈骗的案值进行认定，也能通过更高效、全面的刑事侦查手段，一定程度上还原合同签订履行时各方的意思表示。这都会对民事部分的事实审理提供依据，因此符合先刑后民的法律规则

律师建议

当公司遇到类似本案的情形时，“先刑后民”并非唯一的流程，重点在于要判断民事案件的请求权基础是否和刑事案件构成同一性，是否有赖于刑事案件的处理结果。若并非如此，应积极把握时机，尽早通过民事途径维护自身权益。此外，即便案件需要适用“先刑后民”，公司也不用安坐等待，可以与公安机关积极配合、充分了解案件进展，根据案件动态及时改变诉讼策略，通过刑事案件的处理成果，来破解自身困境。

伪造签章的合同一律无效吗？

比亚迪广告门事件中涉及三个主体——广告供应商、比亚迪、李娟。广告供应商们最为关心的问题是：李娟以比亚迪公司名义与他们签署合同并进行业务合作，在比亚迪发出的声明中称：“李娟等人冒用比亚迪高管身份，用伪造的比亚迪印章与任何单位或机构签署的合同，比亚迪均不知情，也与比亚迪无关”。广告商能否能够继续根据合同索要广告费用？

商业活动中，企业印章被伪造的现象很常见。在法律上，一般签章造假，合同都应该被认定无效。但是，这个规则并不绝对，在构成“表见代理”的情况下，即使李娟（或其他行为人）确实不具备比亚迪公司的代理权，伪造了印章，但合同仍然对比亚迪公司有效。在法理上，这是为了保护交易中的善意第三人的信赖利益。

表见代理，根据《民法总则》《合同法》的规定，是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。但司法实践中，适用表见代理较为严格、慎重，尤其是“相对人有理由相信行为人有代理权”往往较难证明。

上海高院2012年发布的《商事合同案件适用表见代理要件指引（试行）》（以下简称“《指引》”）指出，适用表见代理须同时符合两项要件：

一、权利外观要件，即行为人行为在客观上具有代理权的表象。

二、主观因素要件，即合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权。

就权利外观要件，《指引》主要包含9个因素，我们结合媒体相关报道进行对比：

因素一：合同是否以被代理人名义订立？

媒体报道：李娟冒用“上海比亚迪”的名义。

因素二：行为人的身份、职务是否与被代理人有关联？

媒体报道：李娟的国金办公室对外声称是比亚迪派出机构；李娟名片显示上海比亚迪电动车有限公司市场部总经理身份。

因素三：被代理人对行为人是否存在可合理推断的授权关系

媒体报道：李娟使用与比亚迪邮箱域名@BYD.com高度近似的邮箱域名@sh-BYD.com，对外展示的名片为上海比亚迪公司的市场部总经理等。

因素四：合同等对外文件材料上是否加盖与被代理人有关的、可正常对外使用的有效印章

媒体报道：假冒印章。

因素五：合同关系的建立方式是否与双方以往的交易方式相符

媒体报道：有待更多细节。

因素六：合同订立过程、交易环境和周围情势等是否与被代理人有关

媒体报道：在比亚迪与阿森纳签约活动的当日，比亚迪集团公关部部长李巍出席了活动。

因素七：被代理人是否存在能够使人相信其参与合同履行的行为

媒体报道：在与李娟长达三年的合作中，不少活动都得到了汽车媒体的广泛报道，这么大的活动量，这么声势浩大的品牌宣传，比亚迪却未做回应。

因素八：标的物的用途、交付方式与交付地点等是否与被代理人有关，被代理人是否取得履行合同的利益

媒体报道：广告合同服务对象系比亚迪，比亚迪获得了品牌知名度。

因素九：其他具有代理权客观表象的情形

媒体报道：其他。

从媒体披露的事实看，笔者认为，李娟与比亚迪公司行为基本符合表见代理权利的外观要件。

而就主观部分，《指引》主要指出5个因素，我们结合媒体相关报道亦进行比对：

因素一：合同相对人与被代理人之间是否存在交易历史以及相互熟识程度

媒体报道：广告商“此前曾给比亚迪举办过多次活动，包括线下的经销商大会，期间李娟提供了比亚迪全国经销商的联系方式”“还给比亚迪做过地区的试驾和展示活动，用到的比亚迪新车全部是经销商提过来和运走”；签约赞助阿森纳当天，比亚迪集团公关部部长李巍出席了活动，并留下了现场照片。

因素二：合同相对人在订立合同之前是否即已充分知悉权利外观事实

媒体报道：暂无。

因素三：合同相对人注意义务与交易规模大小是否相称。一般而言，标的物数量大、金额高的大宗交易，合同相对人应更加谨慎

媒体报道：暂无。

因素四：交易对效率的要求与合同相对人核实代理权限的成本是否相称。若合同相对人核实代理权所需的时间和经济成本难以承受，并可能妨碍交易目的实现，且其为追求效率而放松对代理权权限的核实并承担相应风险在商业上是合理的，可作为判断善意与否的考量因素

媒体报道：广告供应商从工商登记备案中调取材料，比对合同印章，“一模一样”。如果属实，那么作为一般人的鉴别能力也就止步于此，对于印章真实性的鉴别上没有过错。

因素五：其他影响合同相对人主观判断的因素

媒体报道：广告供应商们其他能够证明对李娟的比亚迪代理权产生了善意、合理的信赖的证据。

概言之，在判断主观因素要件时，应结合合同订立和履行过程中的各种因素，综合判断合同相对人是否为善意且无过失；就比亚迪事件而言，广告商需要证明其对李娟代理权产生依赖的理由。若澎湃新闻等各家媒体的报道属实，笔者认为广告商符合善意且无过失地相信的主观要件。

综上，如果该案的事实情况及证据材料能够符合前述表见代理的构成要件，笔者认为，李娟的行为构成表见代理，即使李娟没有代理权，广告合同仍然有效，广告供应商仍可根据合同向比亚迪主张款项。

合同无效，还有其他救济路径吗？

我们再进一步讨论，若法院经审查，认定李娟的行为不满足表见代理的条件，则合同效力待定，比亚迪未作表示或者拒绝追认，则合同由行为人李娟自己承担责任。法律依据是《民法总则》第一百七十一条第三款的规定：“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。”考虑到李娟已被公安机关采取强制措施，极有可能无力偿还债务或赔偿损失，广告商们是否还有其他维权途径？

笔者认为，广告商还可考虑主张“不当得利”。

根据《民法总则》第122条规定，“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”。不当得利的成立要件有四个：

一、一方取得财产利益（比亚迪“无偿”获得品牌知名度）；

二、一方受有损失（广告商的服务支出和回款无着落）；

三、取得利益与所受损失间有因果关系（广告商基于合同的信赖，为比亚迪进行了品牌推广）；

四、取得利益无合法根据（原广告合同因无权代理被认定无效）。

笔者认为：采用“不当得利”主张经济利益返还，存在二个难点：

1、“取得利益无合法根据”的举证，到底是由广告商作为原告来证明“没有合法根据”，还是由比亚迪作为被告来证明其获得利益有合法根据？

笔者认为，原告需就其主张提供证据，广告供应商需要证明自己为比亚迪谋取品牌推广利益的合理原因和目的，并举证这些原本正当的、合理的合同或信赖预期，因为李娟的“假冒”、“假章”、“假合同”的行为，被“清零”了，双方之间缺乏其他基础法律关系 ，而比亚迪白白享受品牌推广的“福利”于法无据、于约无据。在原告举证的基础上，被告需就其抗辩主张提供证据，如果比亚迪公司能拿出获得品牌推广利益的其他有效依据，则不当得利的主张仍然无法实现。比如网传的价值5000万元的阿森纳品牌推广合同实际签约是120万元，如果比亚迪能拿出该合同，而该合同并未因刑事诉讼或根据法律规定而无效，则可以对抗广告商。

2、第二个难点是返还的不当利益该如何计算。由于双方之间没有合同关系，因此合同约定的广告费用并不能直接认定为比亚迪的获利。而本案涉及的品牌利益没有标准通用的市场价格，因此利益的价值认定是本案按照“不当得利”处理的又一难点。笔者认为，返还利益的认定，要结合当时的市场环境、行业惯例、合同约定、广告商成本、比亚迪过往广告投入、比亚迪的品牌特点、推广意愿、不当得利人获利是否存在过错等综合因素，由法院酌定。可以预料的是，返还的利益应该会远远低于合同约定的金额。而不足部分，笔者认为，仍然可以向无权代理的行为人李娟主张。

律师建议

为保护市场交易安全，提高交易效率，商事交易中往往重视“外观主义”。在商业合作中，企业应关注合同签订相对方的主体身份，通过国家企业信用信息公示系统查询交易相对方的基本信息，核实对方公司名称、注册地址、法定代表人等。尽量要求对方提供“拥有代理权”的证明材料，如授权书、过往合同、名片、宣传资料，同时做到签章规范审慎，保留合同原件和磋商履行过程中的细节证据。这样，一方面有利于防范交易风险，另一方面，如果涉诉，也能在面临对方无权代理的情况下，证明自己已尽到合理注意，不存在明显疏忽或懈怠，化被动为主动。

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